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Das neue Bauvertragsrecht

Deutschland (01.01.2018) – Seit heute gilt das neue Bauvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.  Das BGB wurde in Teilen des Werkvertragsrechts an die VOB/B angeglichen.

Der Bauherr kann ab dem 01.01.2018 auch nach Vertragsschluss noch Änderungen der Bauleistung anordnen. Der Bauunternehmer muss dafür ein Angebot legen. Einigen sich die Parteien nicht, so kann der Bauherr nach 30 Tagen einseitig die Leistungsänderung bestimmen. Allerdings muss er die Änderung nach § 650c BGB mit der üblichen Vergütung bezahlen. Einzelheiten sind im BGB §§ 650a ff. geregelt. Spannend ist auch das neue Verhältnis des BGB zur VOB/B.

Damit wird das Recht über den Bauvertrag erstmalig in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Bisher wurde der Bauvertrag immer unter das sogenannte Werkvertragsrecht nach §§ 631 ff. BGB subsumiert, mit der Folge, dass unter dem Werkvertragsrecht alle Verträge zusammengefasst wurden in denen ein konkreter Erfolg geschuldet war. Dies ist auch ab dem 01. Januar 2018 noch so; allerdings gelten zusätzlich für den Bauvertrag die Regelungen des §§ 650a ff BGB. Der Bauvertrag ist damit das erste Mal im BGB ausdrücklich geregelt. Gleiches gilt für den Architekten- und Ingenieurvertrag, den Bauträgervertrag und den Verbraucherbauvertrag. Ferner wurde ein neues Kündigungsrecht aus wichtigem Grund als § 648a BGB eingefügt.

Bisher haben die meisten Bauvertragsparteien (Auftraggeber und Auftragnehmer) die VOB/B mit ihren 18 Vertragsbedingungen durch Vereinbarung zur Anwendung gebracht. Eines der wichtigsten Rechte der VOB/B sind die sog. vertraglichen Anordnungsrechte für Leistungsänderungen. Diese ermächtigen den Auftraggeber auch nach Vertragsschluss noch Änderungen der Bauleistung anzuordnen. Diese Rechte sind sehr wichtig, da gerade bei Bauvorhaben der Bauherr (= Auftraggeber) oft das Bedürfnis hat, die Bauleistung noch verändern zu können. Nach der VOB/B §§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B hat der AG das jederzeitige Recht Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen anordnen zu dürfen. Diese muss er allerdings dann auch nach §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B bezahlen. Ein solches Anordnungsrecht mit einer korrespondierenden Vergütungspflicht kannte das „alte“ BGB nicht. Hier musste sich die Rechtsprechung mit einer Einzelfallbetrachtung im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB helfen.

Das neue BGB-Bauvertragsrecht sieht in § 650 b BGB und § 650 c BGB Regelungen vor, die den bekannten VOB/B Regelungen der §§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B (Leistungsbeschreibung und Anordnungsrechte für Leistungsänderungen) und §§ 2 Abs. 5, 6 und 8 VOB/B (Vergütungsanpassungen bei Leistungsänderungen) ähnlich sind.

Nachtragsregelung im BGB mit Geltung ab 01. Januar 2018

  • Anordnungsrechte des Auftraggebers zur Leistungsänderung (§ 650b BGB)
  • Vergütungsanpassung bei Anordnungen des Auftraggebers zur Leistungsänderung (§ 650c BGB)

In § 650 b BGB wird die Leistungsseite und das Anordnungsrecht des Bestellers wie folgt geregelt:

  • 650b BGB neu ab 01.01.2018

(1)  1Begehrt der Besteller

  • eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§631 Absatz 2) oder
  • eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. 2Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. 3Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. 4Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. 5Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650c Absatz 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

(2)  1Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. 2Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. 3Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

Als inhaltliche Regelung statuiert § 650b BGB zunächst nur den Appell an die Vertragsparteien sich über die Details der Leistungsänderung und der sich daraus ergebenden Änderung der Vergütung zu einigen, wenn der Besteller eine Änderung des Werkerfolgs begehrt.

Wie oben zitiert heißt es hierzu:

… streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.

Des Weiteren legt § 650b BGB dem Unternehmer die Pflicht auf, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Hierbei unterscheidet § 650b BGB jedoch zwischen notwendigen und nicht notwendigen Leistungen. Ist eine Leistung nicht notwendig (§ 650b Abs. 1, Nr. 1 BGB), so ist der Unternehmer nur dann verpflichtet ein Angebot vorzulegen, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist.

Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Der Unternehmer muss also in den Fällen der nicht notwendigen Änderungen, in denen er sich auf die Unzumutbarkeit der Anordnung aus internen Gründen beruft, diese Gründe im Bestreitensfall  beweisen.

Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Diese Neuregelung ist konsequent. In allen Bauprojekten, bei denen die Planung beim Besteller liegt, ist der Besteller auch verpflichtet, eine angestrebte Änderung der auszuführenden Leistung zu planen und diese Planung dem Unternehmer zur Verfügung zu stellen. Erst dann ist der Unternehmer verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- und Mindervergütung zu erstellen.

Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650c Absatz 1 Satz 2 BGB kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

Diese Regelung befasst sich mit dem Fall des nach § 650c Absatz 1 Satz 2 BGB. Dort heißt es:

(…) Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

Das bedeutet, dass dem Unternehmer, der mit der Planung des Bauwerks beauftragt war, kein Anspruch auf Mehrvergütung zusteht, wenn eine weitere Leistung zur Ausführung kommt, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist. Hintergrund ist, dass die Partei, die das Bauvorhaben plant auch für die Planung verantwortlich ist.

Hier will das Gesetz dem Bauunternehmer, der die Bauleistung geplant hat, das Vollständigkeitsrisiko der Planung aufbürden. Das mag im Durchschnittsfall gerecht sein, führt allerdings auch zu Ungerechtigkeiten. Hat zum Beispiel der Unternehmer eine wichtige Leistung nicht richtig geplant und muss er diese jetzt ausführen, weil sie zur Erreichung des Werkerfolgs notwendig ist, bleibt er auf den Kosten sitzen, obwohl der Besteller diese Leistungen bei rechtzeitiger und richtiger Planung auch hätte tragen müssen (Sowiesokosten).

  • 650 b Abs. 1, Satz 5 BGB regelt für diesen Fall, dass die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung der Leistung anstreben, weil eine Vergütung nach § 650c BGB nicht vorgesehen ist.

 

  • 650b Abs. 2 BGB regelt weiter, dass wenn die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1 erzielen, der Besteller die Änderung in Textform anordnen kann.Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

 

Für den Fall, dass sich die Parteien nicht innerhalb von 30 Tagen über die Ausführung der Leistung und der Mehr- oder Mindervergütung einigen, kann der Besteller die Leistungsänderung schriftlich anordnen. Der Anordnung einer notwendigen Leistung muss der Unternehmer nachkommen. Der Anordnung einer nicht notwendigen Leistung muss der Unternehmer nur dann nachkommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Für die Beweislast von betriebsinternen Vorgängen, die die Unzumutbarkeit der Ausführung der Leistung für den Unternehmer darstellen, gilt Absatz 1 Satz 3 entsprechend. Diese Beweislast trägt der Unternehmer.

 

Die Vergütungsseite einer Leistungsänderungsanordnung des Bestellers nach § 650b BGB wird in § 650c BGB geregelt.

  • 650c BGB

(1)  1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2)  1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3)  1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. 3Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurückzugewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4§ 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

Abs. 1 regelt den Vergütungsanspruch des Unternehmers in den Fällen einer Anordnung in Textform durch den Besteller nach § 650b Abs. 2 BGB.

Dies ist folgerichtig: Wenn der Besteller gesetzlich in die Lage versetzt wird, Leistungsänderungen anzuordnen, so muss auch der Unternehmer das korrespondierende Recht erhalten, dafür eine Vergütung zu verlangen.

Die Höhe der Vergütung ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Diese Formulierung stellt einen Unterschied zu den Regelungen in der VOB/B dar. Dort wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ abgestellt, was traditionell in den Kommentierungen bisher mehrheitlich als „Geltung der Urkalkulation“ interpretiert wurde. Offen bleibt sprachlich, ob § 650c BGB unter angemessen Zuschlägen „objektiv“ angemessene oder „auf Basis der bisherigen Kalkulation angemessene“ Zuschläge versteht. Aus Abs. 2 ergibt sich nur, dass der Unternehmer zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen kann. Es wird dann vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Offen bleibt weiter, ob der Unternehmer auf die hinterlegte Urkalkulation zurückgreifen „MUSS“ und was gilt, wenn keine Urkalkulation hinterlegt wurde. Für die Baupraxis kann hier nur empfohlen werden, diese Fragen vertraglich klar unabhängig vom BGB zu regeln.

Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu. Hier wird wieder sehr konsequent der oben dargestellte Grundsatz (Wer plant der haftet) umgesetzt. Für den Fall, dass der Bauunternehmer die Planung für das Bauwerk vorgenommen hat, soll er keine weitere Vergütung erhalten, wenn der Besteller eine notwendige – also für den Werkerfolg erforderliche – Leistung angeordnet hat, denn diese notwendige Leistung hätte der Unternehmer eigentlich von Anfang an planen und kalkulieren müssen.

  • 650c Abs. 2 BGB enthält eine neue Regelung, die versucht, eine Beziehung zwischen dem Angebot des Unternehmers im Rahmen des § 650b Absatz 1 Satz 2 BGB und von vereinbarten oder gemäß § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen herzustellen.

Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen wird dem Unternehmer das Recht eingeräumt, 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Diese nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung wird dann erst nach der Abnahme des Werks mangels anderslautender gerichtlicher Entscheidung fällig.

Aus dieser Regelung ergeben sich eine Reihe von nicht gelösten Folgefragen. Zudem wird das Angebot des Unternehmers nach § 650b Absatz 1 Satz 2 BGB zu seinen Gunsten in verschiedenen Konstellationen überbewertet. Anderseits die Fälligkeit unnötig zu seinen Lasten auf nach der Abnahme zeitlich nach hinten verschoben.

 

Es bleibt also mit Spannung zu erwarten, wie sich das neue Bauvertragsrecht in der Praxis bewähren wird. Sicherlich erst einmal ein gut gemeinter, aber schlecht gemachte Schritt in die richtige Richtung.

Redakteur

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